Montag, 22. Juli 2013

Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen - BGH: UsedSoft II

Bundesgerichtshof zur Zulässigkeit des Vertriebs "gebrauchter" Softwarelizenzen

Nachdem der EuGH auf Vorlage des BGH im Vorabentscheidungsverfahren grundlegende Aspekte zum Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen geklärt hat, hat sich der BGH dem EuGH nunmehr im Wesentlichen angeschlossen, so dass der Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen grundsätzlich in Europa legal und damit ein interessantes Geschäftsmodell gestützt wurde. Allerdings ließ der BGH noch einige Fragen offen, was sich bereits in der Rückverweisung an das OLG Köln zeigt.  

Die Klägerin entwickelt Computersoftware, die sie ganz überwiegend in der Weise vertreibt, dass die Kunden keinen Datenträger erhalten, sondern die Software von der Internetseite der Klägerin auf ihren Computer herunterladen, wie dies inzwischen fast schon überwiegend der Fall ist. Die Lizenzverträge der Klägerin bestimmen, dass das Nutzungsrecht, das die Klägerin ihren Kunden an den Computerprogrammen einräumt, nicht abtretbar und nicht auf Dritte übertragbar ist. Nach diesem sehr gängigen, ausschließlichen Lizenzmodell ist die Nutzung an die Person des Käufers gebunden und damit letztlich ein einmaliger Vorgang. Da Software zwar veraltet, aber sich in der Qualität bei entsprechender Datenqualität immer wieder verwenden lässt, kann ein Käufer den Wunsch haben, diese Software weiter zu veräußern, darf diese dann aber selbst grds. nicht weiter nutzen. 

Die Beklagte hat ein interessantes Geschäftsmodell entwickelt und handelt seit Jahren erfolgreich mit "gebrauchten" Softwarelizenzen. Im Rahmen ihres Onlinevertriebs an Erwerber bat sie im Oktober 2005 "bereits benutzte" Lizenzen für Programme der Klägerin an. Die Verkaufsbedingungen der Beklagten sehen u.a. vor - gestützt auf ein Notartestat -, dass der ursprüngliche Lizenznehmer bestätigt hat, dass er rechtmäßiger Inhaber der Lizenzen gewesen sei, diese nicht mehr benutze und den Kaufpreis vollständig bezahlt habe. Aufgrund dieser Erklärung kann ein Erwerber über die Plattform der Beklagten dort eine gebrauchte Lizenz erwerben und die entsprechende Software von der Internetseite der Klägerin auf einen Datenträger herunterladen. Der entscheidende Punkt ist in diesem Zusammenhang, ob der urspüngliche Veräußerer der Software seinem Kunden durch die Lizenzbestimmungen (meist AGB) untersagen kann, diese Software an Dritte unter Ausschluss weiterer eigener Nutzung zu veräußern. Es liegt auf der Hand, dass die meisten großen Softwarehersteller die Position vertreten haben, dass dies der Fall ist.  

Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass die Beklagte durch ihre Verkaufsbestimmungen ihre Rechte dadurch verletzte, dass sie die Erwerber "gebrauchter" Lizenzen dazu veranlasse, die entsprechenden Computerprogramme entgegen ihren Lizenzbestimmungen zu vervielfältigen. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung aus § 97 UrhG in Anspruch genommen. Landgericht und Berufungsgericht hatten der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen zur Vorabentscheidung vorgelegt. 


In dieser Entscheidung hat der EuGH - verkürzt dargestellt- ausgeführt, dass der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur dann gilt, wenn der Urheberrechtsinhaber die Kopien seiner Software auf einem Datenträger (CD-ROM oder DVD) vermarktet, sondern auch dann, wenn er sie durch Herunterladen von seiner Internetseite verbreitet, da er dadurch eine Kopie an den Kunden verkauft und damit sein ausschließliches Verbreitungsrecht erschöpft. Entgegenstehende Klauseln in Lizenzverträgen sind nichtig. Allerdings berechtigt die Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber nicht dazu, die Lizenz aufzuspalten und teilweise weiterzuverkaufen, falls die von ihm erworbene Lizenz für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt. Kommt es aber zu einer Weiterveräußerung des Ersterwerbers an einer Kopie an der das Verbreitungsrecht des Erwerbers erschöpft ist, muss dieser die auf seinen Computer heruntergeladene Kopie zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar machen, weil er ansonsten gegen das ausschließliche Recht des Urheberrechtsinhabers auf Vervielfältigung seines Computerprogramms verstößt, dass anders als das ausschließliche Verbreitungsrecht sich nicht mit dem Erstkauf erschöpft. Die Richtlinie erlaubt jedoch jede Vervielfältigung, die für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Solche Vervielfältigungen dürfen nicht vertraglich untersagt werden. In diesem Rahmen sind Dritterwerber ein Einhaltung dieser Voraussetzungen rechtmäßige Erwerber. Infolgedessen kann mit "gebrauchten" Softwarelizenzen auch gehandelt werden. 


Auf der Basis dieser Ausführungen des EuGH hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Umfang der Rückverweisung ist in interessant, wird das Geschäftsmodell aber nicht in Frage stellen. 

Nach den Ausführungen des BGH greifen die Kunden der Beklagten durch das Herunterladen der Computerprogramme in das nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme auf Veranlassung der Beklagten ein. Der BGH hält einen Unterlassungsanspruch aber dann für möglich, wenn die Kunden der Beklagten nicht zur Vervielfältigung der Programme berechtigt sind, was aber angesichts § 69d Abs. 1 UrhG (Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG) in richtlinienkonformer Auslegung grds. der Fall ist. Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie 2009/24/EG sieht vor, das die Vervielfältigung eines Computerprogramms - solange nichts anderes vereinbart ist - nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Das Problem besteht insoweit in der Reichweite einer "anderweitigen Vereinbarung", die mutmasslich dazu führen wird, dass die Softwarehersteller versuchen werden, ihren AGB eine angepasste Fassung zu geben, etwa hinsichtlich der zeitlichen Nutzung, da der BGH insoweit interessante Einschränkungen anspricht.   

Der "rechtmäßige Erwerber" einer Programmkopie kann indessen von dem Vervielfältigungsrecht Gebrauch machen, wenn das Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG erschöpft ist und der Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie verbunden ist. Dabei setzt ein Weiterverkauf der von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie nicht voraus, dass die Beklagte ihren Kunden einen Datenträger mit einer "erschöpften" Kopie des Computerprogramms übergibt. Vielmehr kann ein solcher Weiterverkauf auch dann vorliegen, wenn der Kunde die ihm von der Beklagten verkaufte Kopie des Computerprogramms von der Internetseite des Urheberrechtsinhabers auf seinen Computer herunterlädt. 

Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urheberrechtsinhabers ist nach der Entscheidung des Europäische Gerichtshof allerdings von einer Reihe von Voraussetzungen abhängig. Dazu gehört unter anderem, dass der Urheberrechtsinhaber dem Ersterwerber das Recht eingeräumt hat, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen. Es lässt sich denken, dass die AGB - Praxis der Softwarehersteller an diesem interessanten Punkt für die Zukunft ansetzen wird, was diesen Rechtsstreit aber nicht berührt. 

Ferner kann sich der Nacherwerber einer Kopie des Computerprogramms nur dann mit Erfolg auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dieser Kopie berufen, wenn der Ersterwerber seine Kopie unbrauchbar gemacht hat, was entsprechend nachgewiesen werden muss (das sieht das zugrundeliegende Modell auch vor). 

Der Bundesgerichtshof hat die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses nach entsprechendem Vortrag der Parteien prüfen kann, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. 


Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 129/08 - UsedSoft II 
LG München I - Urteil vom 15.März 2007 - 7 O 7061/06 
OLG München - Urteil vom 3.Juli 2008 - 6 U 2759/07 
BGH, Beschluss vom 3.Februar 2011 - I ZR 129/08 - UsedSoft I 
EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 – C-128/11

Jugendschutz durch UWG und Werbung für Online - Games

BGH, AZ: I ZR 34/12, Versäumnisurteil vom 17.07.2013 (Fantasierollenspiel)

Nachdem sowohl das Landgericht Berlin als auch das Kammergericht als Vorinstanzen der Auffassung waren, dass mit dem Slogan "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas`" legal geworben werden darf, vertritt jetzt der BGH in einem ersten Versäumnisurteil in der Revisionsinstanz eine gegenteilige Auffassung, die nicht so überraschend ist, wie es auf den ersten Blick scheint, wenn man die Debatten der letzten drei Jahre verfolgt hat. Das Versäumnisurteil hat folgenden Inhalt: 

"Versäumnisurteil: 

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Januar 2012 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2010 abgeändert. 

Die Beklagte wird verurteilt, 

1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen im Rahmen des Online-Spiels "Runes of Magic" mit der Aufforderung "Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas‘ " für den kostenpflichtigen Erwerb von Spielgegenständen zu werben oder werben zu lassen; 

2. an den Kläger 100 € zu zahlen. 

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar."

Diesem Versäumnisurteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: 

Die Beklagte betreibt im Internet ein Fantasierollenspiel. Die für die Spielteilnahme erforderliche Software steht zum kostenlosen Download bereit. Bei fast allen Browsergames ist die Basisversion kostenfrei erwerbbar und spielbar. Die Ausstattung der Spielcharaktere kann aber durch virtuelle Gegenstände - sog. Items - erweitert werden, die entgeltlich erworben und unter anderem per Kreditkarte auf Guthabenbasis oder per SMS bezahlt werden können. Dies schafft einen Anreiz die Spieltechniken auszuprobieren, die nicht kostenfrei zur Verfügung stehen. Die Beklagte warb für die Produkte unter anderem mit der Aussage „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‚Etwas‘“. 

Ein solcher Slogan ist in diesem Bereich weder ungewöhnlich noch sonderlich aufällig, führte aber im Herbst 2010 zu einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung des Bundesverbandes der Verbraucherschutzzentralen, nachdem etwa zeitgleich eine Debatte über das Thema "Games und Jugendschutz" zunehmend intensiver geführt wurde. Infolgedessen ist diese Abmahnung nicht völlig überraschend gewesen. Im Rahmen dieser Werbung waren die unterstrichenen Wörter „Deinen Charakter aufzuwerten“ angegeben, die mittels eines elektronischen Verweises mit einer Internetseite verlinkt waren, auf der die Beklagte im Einzelnen dargestellte „Zubehörartikel“ zu herabgesetzten Preisen zum Kauf anbot. 

Der Kläger, der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, hat dies als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Werbung eine unzulässige direkte Aufforderung zum Kauf bestimmter Waren enthalte und Kinder anspreche. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung durch Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Die Werbung der Beklagten stelle lediglich eine mittelbare, nicht unter den Tatbestand der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG fallende Kaufaufforderung dar. Die angegriffene Aussage „Schnapp Dir…“ erfülle auch in Verbindung mit den verlinkten Produktangaben nicht die Voraussetzungen einer unmittelbaren Aufforderung an Kinder zum Erwerb einer beworbenen Ware. Die Werbung der Beklagten verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 1 UWG, weil der Kaufappell nicht unmittelbar in die Werbung integriert worden war. 

Die Vorinstanzen waren der Auffassung, dass mit der Spielteilnahme der Spieltrieb von Kindern angesprochen werde, qualifiziere die Werbung nicht schon als unangemessen unsachlich beeinflussend, selbst wenn sie den Eindruck erwecke, dass der Erwerb der angepriesenen Ausrüstungsgegenstände für das Spiel entweder erforderlich oder aber nützlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter und wird in der Sache voraussichtlich obsiegen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Entscheidungen eine Aufwertung von Jugendschutzgesichtspunkten unter lauterkeitsrechtlichen Vorzeichen zugrunde liegt, die einem deutlichen Trend der letzten Jahre entspricht. 


Der BGH hat hier auf die Revision des Klägers den Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Januar 2012 aufgehoben (KG Berlin – Urteil vom 31. Januar 2012 – 24 U 139/10), das wiederum durch Zurückweisungsbeschluss das Urteil des LG Berlin in dieser Sache bestätigt hatte ( LG Berlin – Urteil vom 29. Juni 2010 – 16 O 438/09). 


Das der BGH nach Einspruch gegen ein solches Versäumnisurteil seine Auffassung noch einmal ändern würde, ist eher unwahrscheinlich. Das Urteil trifft die Werbepraxis einer ganzen Branche und dürfte auch Auswirkungen auf die Werbung im mobilen Bereich für Apps haben.

Allerdings muss man hier deutlich abschichten, ob dieses Verdikt generell bei Verwendung einer "Du - Adressierung" gilt oder aber es in einem werblichen Kontext geschehen muss, der sich ausschließlich an Kinder und Jugendliche richtet. Der vorliegende Sachverhalt beruht wohl aufgrund des beworbenen Spieles auf einer direkt an Kinder adressierten Werbung, so dass der Tenor auch nur auf einen solchen Sachverhalt bezogen werden kann und nicht ohne weiteres generalisiert werden darf. Es geht daher um unmittelbare Kaufaufforderungen an Kinder und Jugendliche. Dies führt für die Werbepraxis unter Umständen zu schwierigen Anpassungen.